电视理论片《再赶考 新担当》| 第五集：开放·必由之路

后学之辈若对某一理论问题感兴趣，只要查阅某一专家的有关论述，一般来说就可知这一领域的全貌。

在古代社会，宗法家族是社会的基本细胞，几乎没有人能够置身于家族之外。法律宏观样式是指导法律实践活动的基本工作方式，它是立法司法实践经验和技术的总结，并反过来支配法律实践活动的基本工作程序。

即是说自古以来都是选择适当的先例、故事来裁判，而不制定法律、法典。平民通过开垦荒地、获得军功等渠道成为新的土地所有者。这就从根本上动摇了靠血缘纽带维系的贵族政体。建设社会主义法治国家需要成文立法，这是实行法治的条件。其实，这种成文法与判例制度相结合的混合法，早在中国西汉时就已初步形成。

近现代以后，中华法系的伦理主义精神演变成集体主义精神，这种精神依然支配着人们的行为与思考。同时，个人的发展离不开国家的强盛。〔2〕39因此，虽然深度民主化是治理腐败的根本措施，但其必须基于强有力的制度框架予以推进和保护，故而从解决腐败问题的关节点和治理的有效性适当性角度看，制度设置及其有效执行更是重中之重和可行对策。

从宏观方面看，当一个政治体制中有着更充分的竞争和非暴力冲突之时，它将能在中长期内更好地提供对腐败的政治制约手段，同时设计和利用那种可以支配权力来达到‘政治垄断也将变得更加困难，〔8〕而且，竞争性政治环境的制约性能够提高腐败的成本，从而降低腐败发生的可能性。〔2〕5 二、腐败的发生病理及腐败征候群类 约翰斯顿分析了近百个国家参与和制度强弱状况的数据组群，根据它们影响力的不同组合研究四种腐败征候群的发生病理，这种征候群的理念是重要的：它不仅强调了腐败的不同模式，而且也突出了复杂的因果关系。〔27〕尤其是作为反腐败最为重要阵地的法学界对此重大问题很少予以关注更谈不上深入研究，至多限于诸如行政法、刑法等部门法领域个别学者的关注，缺乏能够从宏观的法理视野或法治框架的深入研究，从而提出的只能是头痛医头脚痛医脚的矫治之策，显得零星而又散乱。〔2〕9因此，法律制度不仅要保障参与的民主和自由，而且要维护参与的适度平衡，平衡的、持续的民主和市场发展既依赖于公开的、竞争的但组织有序的政治及经济参与，还依赖于保护并限制这些领域里活动、同时维持两者之间的界限和路径的合法而有效的制度。

最糟糕的是，一场公众参与的改革运动可能成为继续滥用职权的烟幕。相对来说，在权势市场、精英卡特尔甚至寡头和帮派社会都往往通过改善立法的质量和执法的效率来治理腐败，但中国的法律在反腐败领域却起不到很好的作用，几十年来，由于缺乏一个独立的司法体制，这使得法制政治化。

这些对比不只是为了理论兴趣：在瞬息万变的社会里，它们揭示了发展与腐败问题的质的区别而不仅是量的区别，〔2〕22只有这样才能深入地洞悉腐败的本质，腐败问题如果不与政治、经济、制度及其所发生的社会环境相联系，就无法真正地得到理解。这两种进程仅靠自身都无法成功：它们都需要一个扎实的制度基础——从诸多方面来看，众多发展中国家恰恰缺少这种制度基础。它们批准并执行各种有关财富和权力的使用及限制的基本解决方法。这是一组在政治和经济上都处于转型期的国家，制度化程度比较低甚至软弱，如俄罗斯、墨西哥、菲律宾等国。

仅关心自己个人收入的官员会被选民清除出办公室。文章来源：《法律科学》2013年第2期。而且反腐败都是做给外界看的烟幕或者是迫害对手的工具，私有化成为他们合法掠夺分割国家资源和社会财富的过程，规范经济活动的法律制制度成为官员们收取贿赂的来源，也是一些寡头反对另一些寡头的工具，国家税收变得零星而不规则，正式的权力制衡实际上成了权力的分裂，这为寡头们的腐败制造了切入点，相对一小部分个人利用财富、政治权力，还时常使用暴力争夺重大利益并犒劳追随者，在这种环境里，制度的约束和法律的保证可能意义不大。腐败征候群的比较研究对此为我们提供了一种新颖视野和国际眼光，虽然这些研究由于时空等因素的限制和不能穷尽各国腐败的复杂性，深度民主化等结论也不是包医百病的灵丹妙药，制度反腐的分析未能深入具体，对中国腐败问题的分析也有失偏颇，但其对腐败发生病理和矫治法理的研究仍然具有重要的反腐学理意义和实践价值，为我们思考和矫治中国的腐败问题提供了一个更为宏大的背景和更具比较意义的切入点。

面对我国丛生的腐败现象，唯有准确诊断腐败的发生病理，并在法治框架下迈向深度民主化、强化制度反腐价值、讲究反腐策略选择、加强反腐法理研究，才是当下急需端正的反腐理念和有效践行的治腐策略。〔2〕76第二，精英卡特尔腐败征候群。

〔15〕二是反腐败要强化制度价值。目前特别要重视反腐法律的严格性而非严酷性，做到轻刑必罚，严而不厉，刑罚的威慑作用主要不在于刑罚的严厉性，而在于刑罚的可能性，即违法者被捉并受到处罚的概率。

与党和国家的高度重视相比，我国学界的研究热情却显得明显冷漠许多，即使现有的研究也更多限于政治学、经济学、社会学、文化学等领域，存在着各学科之间相互隔绝、轻视实证研究、缺乏理论创新精神、对现实的解释力不足等缺陷。摘要: 腐败征候群理论以参与和制度为观照轴心，从国际视野比较研究四种腐败类型的发生病理和矫治法理，有助于我们客观理性地看待和治理我国的腐败问题。腐败征候群理论认为要加强参与和各种制度并且取得平衡，需选择适合特定社会的对策并且遵循适当顺序和贯彻这些对策，或需要时间养精蓄锐，避免弊多益少的改革。〔2〕22诚如有学者认为：权力腐败不仅历史悠久，而且还是一个跨制度的国际问题，它存在于当代世界上封建主义、资本主义和社会主义等各种类型的政治制度之中，可以说，在权力腐败问题上，几乎没有一个国家有足够的资格批评其他国家。〔2〕93这种腐败不仅使得政界、官僚和企业的少数头面人物腰缠万贯，而且保护他们有时不稳定的支配权，腐败帮助他们在逐渐加剧的政治竞争中维持其垄断霸业，谋得的优势不仅在体制内也可能在体制外，腐败把政治和企业的精英融入那些持久的、广泛的和互惠的网络中。〔2〕205为此，矫治腐败一定要讲究针对性、策略性，千篇一律或急于求成都是没有意义的，不同的腐败征候群要匹配有不同的矫治策略方能对症下药和有效管用。

为此，这两种传统方法依据的观照轴心都不能反映一国真实的腐败原因和现状，在此基础上开出的矫治药方通常是大同小异而殊有对症下药，不能为各国腐败的有效治理提供极具针对性和富有价值的对策，有些建议不仅无益甚至是有害的。〔9〕164从微观方面看，竞争性的政治体制将使得社会清除那些表现极差的人员。

国际上比较腐败研究的传统方法主要是典型研究和个例研究，前者经常运用统计法和模型来解释不同国家单向度腐败指标上的得分变化，将腐败的差别性概括为腐败程度问题，后者通过对历史文化和社会环境的关注描述各种案例，对一个社会的腐败个案提供丰富的细节。为了对腐败的多样性和复杂性作出更有力的比较回应，需要了解腐败的根源及腐败根源的差异性。

〔10〕34为此，一方面要通过法律扩大和保障公民和社会团体实质性参政议政的机会和渠道，另一方面要在法律设置中防止竞争性政治带来的金钱政治等腐败后遗症。重要原因是自由政治与自由经济的进程在某些方面是不对称的，民主政治不仅取决于公开竞争，还取决于平等公正等观念，追求自身利益通常会推动政治民主化，利益之间的竞争需要维护但必须抑制过度行为，此过程中众多的公共方面不在市场的考量之内而只在政府的政策中得到重视，理想的做法是民主化进程不仅表达不同的私人利益，而且也把它们汇入广泛认可的公共政策之中。

因此，不同的权力与财富的联姻方式导致的不同的政治与经济参与状况及其衍生的腐败现象，只有采取不同的方式治理才能对症下药，否则事半功倍甚至适得其反，适合某个环境的反腐败措施在别的环境里可能失效或有害。第四，官僚权贵腐败征候群。如果在100个贪官中有99人被捉，即使每人只判几年徒刑，那刑罚的威慑作用也将是非常巨大的。这些寡头背景复杂，经常公私两挂，既是公职官员又是私人企业家，或有相当数量的追随者、相当规模的实业，或占据官僚体系中的重要位置，或是组织严密的黑社会，或是某一政党的领袖等。

其次要建立健全专门的反腐败法律制度，如世界各国公认和普遍实施的财产申报制度、反腐败法、政府道德法等极为重要的法律急需创制。一是反腐败要迈向深度民主化。

㈡确保公众有获得信息的有效渠道。为此，我们不仅要能够超越权力腐败与法律控制的传统公理性认知结构和研究内容，游离于财富影响之外对权力腐败的静态描述和控制无法真实解释和治理腐败问题，需要沿袭并深化权力腐败与法律控制的法理学研究进路，认真考察和分析我国权力和财富联姻的特点和形式，针对权力运行的各个环节和期间提出法律制约和监督方案，② 而且要能够梳理和研究国内外法学经典作家们反腐败的法学思想，借鉴和构建反腐败方面的法理体系和治理框架，还要从法理层面关注和破解现实生活中腐败的新情况和、新问题和新对策，使得腐败和反腐败成为法理学学科中重要的研究内容和方向，甚至应该创设反腐败法理学这样的新型部门法理学学科。

〔2〕206任何国家不会也不能为其他国家提供成功的反腐败复制模板，各国要有适合国情的反腐败策略，即使是参与和制度完善的国家且相对有效控制了腐败，然而，不能由此认为缺乏这些就能解释一些国家的腐败为何滋生蔓延，也不能由此认为让这些要素到位了就能控制腐败问题。针对四种不同的腐败征候群就要有各自不同的矫治策略应对，具体方案是在参与和制度相对成熟的权势市场国家的主要任务是应当重新审查有关选举和政党的法律，并且对其政治资金筹措体制予以特别关注，〔2〕210通过日益增长的竞争和群众参与，使得个人的竞争具有竞争性，或通过向各个政党提供补贴，使得容易向现职者提出挑战，间接地有助于制约金钱政治的腐败。

〔2〕163这种腐败具有双重意思，一方面官员们不同程度地通过腐败肆意敛财，有时能把国家机构转变为追求利润的企业，另一方面那些受到官员保护的商人和合伙人们在建立庞大企业时具有准官方的地位。但是从长期来看这种努力抑制或阻止了政治竞争、围绕规则和规范展开的全面的和自利性的论战以及公开丑闻的意识等过程，而这一过程正是建立新的公共秩序系统并为其赢得合法性所必需的。两者的共同缺陷在于将发生在世界各地的腐败看成是相同问题，不同社会中的腐败常被放到一起进行比较，注重腐败现象的量的差别，故难以从本质上把握腐败问题。那些予以合作的人可以赢得权力、可以变得富裕，也可以为自身及追随者或者企业减少政治和经济的不确定因素。

美国腐败研究领域的权威学者约翰斯顿认为，腐败是系统性或体制性的，需要挖掘其更为广泛深刻的含义，相对数量的腐败成为次要问题，长期的影响才是更重要的，过去那种用单一的标准将不同国家和社会的腐败分为不同程度的腐败并没有什么实质性意义，因为各自的情况并不相同。因为经济的彻底自由放任会导致贫富严重分化、政治上的过于民主化也不见得产生民主授权，参与要能够组织有序和安排得当也需要强有力的制度约束。

法制的不完善或者缺陷往往构成了腐败现象滋生和蔓延的恶性生态因子，同时，腐败现象的滋生和蔓延又进一步加速了法制生态环境的恶化，〔19〕我国反腐败制度中至今仍然没能构建出一整套严密完善的法律制度，相关制度不完善甚至空白较为普遍。此类腐败组群国家中，制度化程度非常薄弱，政治上仍然不民主且缺乏竞争，经济机遇正在过渡期且又以市场经济为取向，公民社会很弱或根本就不存在，如中国、肯尼亚、印度尼西亚等国。

转型时期我国腐败行为呈现出绝对权力失控条件下绝对腐败猖獗、从滥用公共权力向滥用公共资源转变、腐败手段更加复杂和隐蔽、灰色腐败危险倾向日益显现等新特征，为此要理性客观地权衡腐败零容忍、全面反腐、权力反腐的利弊，综合使用经济处罚、道德教育与法律惩处手段，保持监督制度与权力格局的动态平衡，加强对监督人权益的保护，构建网络监督反腐新平台等反腐策略措施。盲目效仿和急于求成都会适得其反，诸如认为发展中国家的治腐应仿效发达国家普适的法律和制度等等，而对哪些补救手段应急用、缓用或不用没有给予更多的策略指导，这样做的结果却往往引发更为严重的腐败，因为这些反腐措施即使在技术上扎实，但由于缺乏关键资源、社会力量和价值观中合法性的支持，结果会弊大于利，如20世纪90年代肯尼亚和印度尼西亚早熟的自由竞选反而招致了更为猖獗的腐败。